淺析習(xí)慣法與民間法的異同

　　內(nèi)容提要：在我國當(dāng)前的法人類學(xué)界中，習(xí)慣法與民間法是使用的較多，涵義也較為混亂的概念，本文將其作為法人類學(xué)的基本范疇提出，并就它們的涵義和異同點(diǎn)進(jìn)行了闡述。以圖為我國法人類學(xué)理論體系的建構(gòu)做一些基礎(chǔ)性的工作，同時(shí)就此求教于學(xué)界，希望引起大家的關(guān)注和討論。

　　關(guān)鍵詞：習(xí)慣法 民間法

　　若拋開“法條主義”的狹隘視角，不以既定的法律制度和法律規(guī)則為分析的出發(fā)點(diǎn)，而是站在更具開放性的法人類學(xué)理論的層面，民間法與習(xí)慣法的相互關(guān)系大致可以概括為：整體與部分或包含與被包含的關(guān)系，即民間法為整體、習(xí)慣法為部分，民間法包含習(xí)慣法、習(xí)慣法包含于民間法之中。具體就二者的異同而言，習(xí)慣法與民間法又存在如下的相同點(diǎn)和不同之處：

　　一、習(xí)慣法與民間法的相同點(diǎn)，主要有：

　　第一，以國家制定法或者官方正式法作為參照系，習(xí)慣法與民間法的共同點(diǎn)在于：（1）從性質(zhì)上看，它們都是非國家性的社會(huì)性規(guī)范；（2）從產(chǎn)生看，它們又都是生成于民間（即民眾中間），而非政權(quán)統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的內(nèi)部；（3）從合法性來源看，二者的合法性都主要來源于中下層社會(huì)大眾的認(rèn)同，而非上層統(tǒng)治者的賦予和立法程序；（4）從與傳統(tǒng)的關(guān)系看，習(xí)慣法、民間法往往更接近民俗慣例，甚至本身就是傳統(tǒng)的一部分，國家制定法則更多體現(xiàn)的是當(dāng)前和未來的新的要求，它是面向未來的；（5）從社會(huì)性看，習(xí)慣法、民間法比國家制定法具有更多的社會(huì)性；它們的運(yùn)行依賴于社會(huì)文化的支持，而國家制定法依靠強(qiáng)有力的國家強(qiáng)制手段就能得到實(shí)施。

　　第二，以民俗慣例作為參照系，習(xí)慣法、民間法還有如下共同點(diǎn)：即，它們本質(zhì)上屬于“法”的范疇，具有法的性質(zhì)和特點(diǎn)，已與其原形-民俗慣例-有了本質(zhì)的不同。具體說，習(xí)慣法、民間法，（1）具有與“法”相一致的規(guī)范形式，如它們都以權(quán)利、義務(wù)方式確定鄉(xiāng)民之間的社會(huì)關(guān)系，并借此調(diào)整和解決社會(huì)沖突；（2）具有了更高的確定性和操作性，由此，習(xí)慣法、民間法也同時(shí)具備了“可受審理”（justiciable）性（即能為法院以操作的方式予以陳述）和常規(guī)性（即能普遍地適用于將來所有相關(guān)的問題）（3）都由官方或有特許權(quán)的個(gè)人或組織以權(quán)威主體身份通過運(yùn)用人身的或心理的強(qiáng)制手段來保障實(shí)施。

　　二、習(xí)慣法與民間法的不同之處。主要有：

　　第一，它們的參照對(duì)象不同。習(xí)慣法參照的對(duì)象是制定法或者成文法，它強(qiáng)調(diào)的是習(xí)慣法在生成機(jī)制上與制定法或者成文法的不同，即習(xí)慣法是社會(huì)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)化的產(chǎn)物（自生自發(fā)的秩序），而非依據(jù)特定的立法程序創(chuàng)制的結(jié)果（理性建構(gòu)的秩序）；民間法參照的對(duì)象是國家法或者官方法，它強(qiáng)調(diào)的是其在創(chuàng)制主體上與國家法或者官方法的不同，即民間法是民間的創(chuàng)造物，而非國家或者官僚統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的創(chuàng)造物。因此，與習(xí)慣法相類似的概念是“活法”、“行動(dòng)中的法”、“慣例法”、“地方性法”、“不成文法”等等，而與民間法相類似的概念則是非國家法、非官方法、非正式法律制度等等；

　　第二，民間法在外延上也遠(yuǎn)比習(xí)慣法廣泛。由于民間社會(huì)的無限復(fù)雜性，民間法也就具有了極其多樣的形態(tài)。從創(chuàng)制機(jī)制上看，它既包括民眾在長期的生產(chǎn)、生活中逐漸形式的不成文法，如習(xí)慣法，又包括民間準(zhǔn)官方組織及社會(huì)組織依據(jù)特定的立法程序所創(chuàng)制的成文法，如一些村落法、行會(huì)法、宗教法、社團(tuán)法等等；從規(guī)范類型上看，民間法不但包括有習(xí)慣法，而且還包括有民族法、宗族法、幫會(huì)法、村落法、行會(huì)法、宗教法等等表現(xiàn)形式。

　　第三 ，在具體的形式特點(diǎn)上也有差別。民間法是被賦予了法律效用的一切社會(huì)規(guī)范，因而在實(shí)際

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